Aktuelt

Konkurser og styreansvar – fokus på selskapets egenkapital.

Statistikk fra konkursregisteret viser at det for 2023 ble registrert noe over 6000 konkurser og tvangsavviklinger i Norge, ca. 1000 fler enn året før. Mange av disse gjelder aksjeselskaper. Ved konkurser er det oftest svært lite midler igjen til fordeling mellom selskapets kreditorer (deriblant selskapets leverandører av varer og tjenester), og mange blir sittende igjen med store udekkede tap. Tapene kan få alvorlige følger for kreditorenes egen økonomi.

Stadig flere kreditorer slår seg ikke til ro med at de skal tape store summer på konkurser, og blikket rettes mot styremedlemmene. Disse kan bli personlig erstatningsansvarlige som følge av disposisjoner de har gjort eller unnlatt å gjøre i sin rolle som styremedlem. Det betyr at de blir personlig ansvarlig for å dekke de økonomiske tapene hos selskapets leverandører. Rettslig må følgende fire krav være oppfylt for at et styremedlem skal bli erstatningsansvarlig:

• Det må foreligge en forsettlig eller uaktsom handling (eller unnlatelse) hos styremedlemmet.
• Det må foreligge et tap hos kreditor (leverandøren av varer eller tjenester).
• Det må være en årsakssammenheng mellom tapet og den forsettlige/uaktsomme handlingen.
• Tapet må være påregnelig gitt den erstatningsbetingede handlingen.

Noen ganger skal det ikke så mye til før ansvar kan etableres overfor et styremedlem. Dette gjelder særlig ved brudd på aksjelovens objektive handlingsplikter. Et viktig eksempel her er styremedlemmers plikt til løpende kontroll med egenkapitalsituasjonen i selskapet, og de handlingspliktene loven pålegger styret dersom egenkapitalen ikke er lovlig. I små og mellomstore bedrifter brytes disse reglene overraskende ofte i forkant av konkurser. Styret har ofte mest fokus på utvikling i salgstall osv, men ikke på utviklingen av egenkapitalen. Det kan fort straffe seg.

Egenkapitalen (EK) til et aksjeselskap skal til enhver tid være forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet – dvs ikke bare en gang i året ifm regnskapsavslutning. Dersom reell EK ikke lenger ansees forsvarlig legger loven plikter på styret. Dersom styret ikke oppfyller disse pliktene, er veien til styreansvar kort.

Vårt råd til styrene er at egenkapitalsituasjonen rutinemessig behandles på styremøtene, gjerne sammen med likviditetssituasjonen som også skal være forsvarlig. Dersom reell EK ikke er forsvarlig må styret følge handlingspliktene som i korthet innebærer følgende: Innkall generalforsamlingen og foreslå konkrete tiltak hvis EK ikke er forsvarlig og hvis det er mulig å rette opp EK innen en rimelig tidshorisont. Hvis intet antas å hjelpe må styret foreslå oppløsning av selskapet. I små og mellomstore aksjeselskaper er styreansvarsforsikringer fremdeles ikke vanlig. Gjør noe med det nå!

Vårt råd til kreditorer som har et ikke ubetydelig tap etter konkurs hos en kunde, er å få en juridisk vurdering av mulig styreansvar så fort som mulig etter konkursåpning. Et konkret eksempel på en styreansvarssak kan du lese her.

1. juli 2017 trådte en lovendring med diverse forenklinger i aksjeloven  i kraft. Den tidligere regelen om handlingsplikt når EK var mindre enn 50% av AK (aksjekapitalen) ble der opphevet (men gjelder fremdeles for allmennaksjeselskaper). Det sentrale var og er (fremdeles) at EK skal være forsvarlig, vurdert ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten, og at styret har plikt til løpende å overvåke egenkapitalsituasjonen. Departementet skriver følgende i proposisjonen til endringsloven:

«Det understrekes at endringen som foreslås ikke er ment å lempe på styrets plikt til å foreta en slik vurdering. Endringen er snarere tenkt å innebære en tydeliggjøring av den løpende forpliktelsen styret har etter hovedregelen i § 3-5.»

 

Opplysningsplikt overfor medkontrahenter om egen dårlig økonomi. Lojalitetsplikt i kontraktsforhold. Personlig erstatningsansvar.

Når man på vegne av f.eks. et aksjeselskap handler varer/tjenester på kreditt i en situasjon der selskapets økonomi  er dårlig, får man på et tidspunkt et ansvar for å opplyse sin medkontrahent nettopp om selskapets dårlige økonomi. Dette fordi man ellers fører medkontrahenten bak lyset, idet vedkommende går ut fra at man vil få oppgjør for de bestilte varer/tjenester, til tross for at dette kanskje er tvilsomt. Dersom man ikke overholder opplysningsplikten, vil ledelsen kunne bli personlig erstatningsansvarlig for det økonomiske tap medkontrahenten lider som følge av at vedkommende ikke fikk informasjon om den dårlige økonomien.

Etter tidspunktet for opplysningspliktens inntreden, blir det naturlig nok svært vanskelig å drive selskapet videre. En følge av at man informerer medkontrahenter om egen dårlig økonomi, vil antagelig bli at de fleste innkjøp vil måtte gjøres kontant, og det vil i seg selv fort medføre en stopp for videre drift. 

Borgarting lagmannsrett har i en dom fra 17.02.17 uttalt følgende:

"Denne lagmannsrett legger derfor til grunn at daglig leder kan bli erstatningsansvarlig for tap påført medkontrahenter selv om selskapet foreløpig har hatt likvide midler og har kunnet dekke sine forpliktelser ved forfall. Forutsetningen for erstatningsansvar er imidlertid at daglig leder forsto eller burde forstått at selskapet på sikt ikke ville være i stand til å betale for leverte varer og tjenester ved forfall."

Videre skriver lagmannsrett følgende av interesse for medkontrahenters kunnskap:

"Lagmannsretten er enig med Hveberg i at Ulvesund Elektro AS sannsynligvis har hatt god kjennskap til at marginene i Blaalid AS var små og at selskapet hadde en anstrengt likviditet. Partene hadde blant annet inngått en avtale om oppgjør for Voldnes, som innebar at Ulvesund Elektro AS ikke fikk betalt for arbeidene før Blaalid AS mottok oppgjør fra reder. Lagmannsretten finner likevel ikke at det er grunn til å redusere erstatningen til Ulvesund Elektro AS på dette grunnlag. Det kan ikke forventes at en underleverandør skal ha bedre kjennskap til selskapets økonomiske situasjon enn det daglig leder i selskapet selv har. Hveberg har forklart at han ikke forsto at Blaalid AS var eller ville bli insolvent før i oktober 2011."

Dommen ble anket til Høyesterett, som 14.12.2017 avsa denne dommen. Om selskapet lojalitetsplikt, dvs selskapets plikt til å gi opplysninger til medkontrahenter om sine økonomiske utfordringer skriver Høyesterett bla. følgende:

"Noen plikt til å gi informasjon om slike betalingsproblemer kan ikke utledes verken av
lov eller de konkrete avtalene mellom Blaalid og Ulvesund. Men en slik plikt for Blaalid
til å varsle Ulvesund følger, etter mitt syn, av det alminnelige ulovfestede kravet om
aktsomhet og lojalitet mellom kontraktsparter."

 "Rekkevidden av den kontraktsrettslige lojalitetsplikten i løpende kontraktsforhold vil i
høy grad bero på kontraktstypen og forholdene ellers. Men det bør, etter mitt syn, være et
utgangspunkt at et insolvent selskap som mottar nye leveranser på kreditt, forventes å
gjøre medkontrahenten oppmerksom på at det har inntrådt en svikt i selskapets økonomi
som innebærer at det ikke regner med å kunne gjøre opp for de nye leveransene ved
forfall – i realiteten er det da grunnlag for å konstatere antesipert mislighold."

Når det gjaldt spørsmålet om det personlige ansvaret for daglig leder i selskapet, legger Høyesterett til grunn at dette

"ikke nødvendigvis rekker like langt som den kontraktsrettslige varslingsplikten for selskapet."

Dette er en viktig rettslig avklaring. Høyesterett forsøker i tre punkter nærmere å trekke opp grensen for når ledelsen vil bli personlig erstatningsansvarlig som følger:

1. Til tross for at selskapets lojalitetsplikt er brutt, må ledelsen "ha et visst strategisk arbeidsrom"..."til å arbeide for å redde virksomheten "i det stille"", og personlig ansvar vil ikke inntre i denne perioden.
2. Videre sier Høyesterett at personlig ansvar normalt ikke vil inntrer "så lenge ledelsen på et forsvarlig avklart grunnlag bygget på at selskapet var solvent".
3. Og sist sier Høyesterett at personlig ansvar heller ikke bør inntre ved brudd på oppbudsplikten ved selskapets insolvens, dersom "det likevel var et realistisk håp om å kunne redde selskapet fra konkurs, selskapets ledelse arbeidet aktivt og lojalt med dette for øyet og kastet kortene innen rimelig tid".

De ovennevnte tre punkter var ikke avgjørende for den konkrete saken, idet poenget der var at daglig leder, pga selskapets mangelfulle regnskaps- og rapporteringsrutiner, rett og slett ikke visste at selskapet var insolvent. Pga sin manglende kunnskap om selskapets økonomi, var ledelsen ikke i stand til å ivareta bla. hensynet til selskapets kreditorer. Høyesterett klargjør at slike forhold er daglig leder ansvarlig for, og han ble derfor idømt personlig erstatningsansvar for medkontrahentens tap.

Grensene for når ledelsens opptreden vil være erstatningsrettslig uaktsom, er ved Høyesteretts dom noe mer avklart, men den konkrete grensedragningen vil fremdeles by på utfordringer. Det sentrale for ledelsen i en bedrift med dårlig økonomi, er imidlertid å være "hands-on" hele tiden. Det bør løpende dokumenteres skriftlig hvilke vurderinger som gjøres ift insolvensspørsmålet, bakgrunnen for vurderingene, samt konkret hva man gjør for å bringe økonomien på fote igjen og hvilken tidshorisont man arbeider ut fra. 

  

Se BLOGGEN for løpende innlegg med nyttige tips og et og annet dagsaktuelt spark mm.